Протоколы о присоединении к ВТО написаны невидимыми чернилами?

Протоколы о присоединении к ВТО занимают особое место в системе источников обязательств государств, ставших членами этой авторитетной международной организации после 1 января 1995 г. В этом смысле им, конечно же, не повезло — государствам. Но деваться некуда. Присоединение к ВТО возможно только через подписание Протокола на согласованных с другими членами условиях. Вначале ведутся двусторонние переговоры, результаты которых, как правило, инкорпорируются в Протокол о присоединении. В своей значительной части Протокол фактически фиксирует именно двусторонние договоренности. Переговоры по тем или иным условиям присоединения предельно конкретны. То есть государство четко понимает, что от него требуют и если соглашается, точно знает, на что именно оно согласилось. Это сделка, заключение которой позволяет государству стать частью многосторонней торговой системы, влиять на ее дальнейшее формирование, эффективно отстаивать интересы своей промышленности, повышать свой международный авторитет и конкурентоспособность.

Сэр Фицморис [Fitzmaurice] — международный судья, выдающийся ученый, юрист-международник, без которого современное международное право немыслимо — в своем особом мнении к решению ЕСПЧ по делу Голдер (1975г.) подчеркнул важность определенности в международном праве: государствам должны быть известны те обязательства, которые они принимают, подписывая договор. От сторон международного договора нельзя ожидать выполнения того, что является международным обязательством, когда оно недостаточно определенно, чтобы обеспечить полное понимание того, что оно подразумевает». С мнением сэра Фицмориса трудно не согласиться.

В то же время «определенность международных обязательств» не может быть абсолютной. Во-первых, заложенные в договорах понятия со временем устаревают, соответственно, при разрешении споров требуется их актуальное прочтение. Иначе решение не будет справедливым (хотя справедливость не является нормативной категорией, тем не менее, все мы надеемся именно на восстановление судом справедливости). Во-вторых, формулировкам международных договоров присуща неопределенность самого языка. Будучи результатом компромиссов, положения международных договоров нередко выхолощены. В то же время, есть все основания считать, что согласование текста международного договора (вспомним теорию согласования воль проф. Г.И.Тункина, гордости российской науки международного права) не ведет к радикальному изменению интересов, стоящих за соответствующими положениями договоров. Ведь государства нередко садятся за стол переговоров, отстаивая полярные точки зрения. Они движимы национальными интересами. Можем ли мы утверждать, что развивающиеся страны, согласившиеся в 1994 г. взять на себя обязательств по ТРИПС, стали убежденными сторонниками эффективной защиты прав интеллектуальной собственности? Конечно, нет. С другой стороны, что бы ни происходило с интересами отдельных государств, наличие международного договора и закрепленных в нем обязательств есть факт, указывающий на то, что государство согласилось вести себя определенным образом. И в этом смысле международное право есть достижение цивилизационного масштаба. Суверенные государства, преследуя свои цели и интересы, идут на компромисс ради выработки общих правил поведения.

На практике проблема установления объема международных обязательств – предметно, субъектно и во времени – возникает довольно часто. В этой связи одним из непростых вопросов является допустимость в каждом конкретном случае эволюционного толкования (здесь я опускаю вопрос о том, является ли эволюционное толкование собственно толкованием или же правотворчеством). МС ООН в хорошо известном консультативном заключении по делу «Намибия (правовые последствия)» (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970)) заключил, что если концепции, воплощенные в договоре, являются, «по определению, эволюционными», при их «толковании нельзя не принимать во внимание последующее развитие права…». Более того, международные документы, по мнению главного судебного органа международного сообщества, должны толковаться и применяться в контексте общей правовой среды, существующей на момент толкования». Удивительно, что, будучи одним из самых консервативных в системе международного правосудия, МС ООН сделал такие далеко идущие выводы. В своем роде они не единственные. В решении по спору между Коста-Рикой и Никарагуа относительно навигационных и смежных прав (Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua) МС ООН сформулировал «общее правило», устанавливающее, когда именно эволюционное намерение должно презюмироваться. Во-первых, в случаях, когда стороны использовали «родовые понятия» и, следовательно, отдавали себе полный отчет в том, что значение понятий будет, вероятнее всего, развиваться со временем. Во-вторых, если международный договор заключен на очень длительный период или же является бессрочным. Замечу, что при формулировании данного правила Суд использовал слово «должно», а не «может». Как следствие, обращение к презумпции эволюционного намерения является обязанностью, а не просто возможностью.

Как установить эволюционное намерение, если таковое вообще может быть? Ведь эволюционное намерение подразумевает расширение, а не сужение объема международных обязательств. Неужели государства на это идут, по крайней мере, осознанно? Данный вопрос возник в споре Китай – Печатная и аудиовизуальная продукция (China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, DS363). Одним из дискуссионных в этом споре был вопрос о том, что понимается под фразой «дистрибьюторские услуги в отношении аудиозаписей» в Перечне специфических обязательств Китая по ГАТС. Стороны придерживались различного понимания самого понятия «аудиозапись». Согласно одной точке зрения, понятие «аудиозапись» относится только к физическому носителю, на котором записан звук. Согласно другой, «аудиозапись» включает и «нематериальный» аспект, т.е. звук.

АО пояснил, что понятия, применявшиеся в Перечне обязательств Китая по ГАТС («звукозапись» и «распространение») являются, в достаточной степени, родовыми. Это подразумевает, что их значение может меняться со временем (согласитесь, это сразу настораживает и уже понятно, какими будут выводы…). По мнению АО, Перечни обязательств по ГАТС, как и все соглашения системы ВТО, представляют собой многосторонние договоры с бессрочными обязательствами, которые заключаются между членами ВТО на неопределенный период времени, независимо от того, были ли они изначально членами ВТО или присоединились после 1995 г. Арбитры посчитали необходимым, правда в сноске, сослаться на решение Международного Суда ООН спору между Коста-Рикой и Никарагуа, в котором Суд постановил, что термин «comercio» («торговля»), содержавшийся в «Договоре о границах» 1858 г. между Коста-Рикой и Никарагуа, должен толковаться как относящийся как к торговле товарами, так и к торговле услугами, даже если на момент заключения договора такой термин применялся только в отношении торговли товарами.

Далее АО было указано, что толкование понятий, включенных в Перечни специфических обязательств по ГАТС, основанное на представлении о том, что обычным значением, применимым к этим понятиям, может быть лишь то значение, которое они имели на момент составления соответствующего Перечня, будет означать, что очень похожим либо тождественным формулировкам может придаваться различное значение, содержание и охват, обусловленные датой принятия соответствующих обязательств или же датой присоединения государства к ВТО. Такое толкование, по мнению арбитров, подрывает предсказуемость, надежность и ясность конкретных обязательств по ГАТС, принимаемых в ходе последовательных раундов переговоров, которые должны толковаться в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права. Получается, арбитры открытым текстом заявили, что намерения самого государства, взявшего на себя международное обязательство, должны быть принесены в жертву абстрактной предсказуемости (страшно подумать, что бы на это ответил сэр Лаутерпахт [Lauterpacht], еще один выдающийся юрист-международник, ученый, судья, сторонник школы интенционалистов).

Обращает на себя внимание, как именно АО выстроил свою аргументацию. Он, в частности, заключил, что целью толкования по Статьям 31 и 32 ВКПМД 1969 г. является установление «общего намерения» сторон, а не исключительно намерения Китая. Для большей убедительности арбитры сослались на свой же доклад по спору США – Игорный бизнес, где, в частности, сказано, что при определении содержания уступок, включенных в Перечни обязательств, должно быть установлено общее намерение членов ВТО. Обстоятельства заключения договора должны оцениваться в свете и с учетом такого «общего намерения». В отношении обстоятельств заключения договора третейская группа в этом же споре указала, что еще до момента вступления в силу специфических обязательств Китая по ГАТС распространение и поставка звукозаписей электронным способом стали возможны технически и были частью коммерческого оборота, хотя механизмы как национального, так и международно-правового регулирования данного вопроса на тот момент отсутствовали. Такое регулирование лишь обсуждалось. Ссылаясь на эти «доводы», третейская группа отклонила аргумент Китая о том, что понятие «Услуги по распространению звукозаписей» не может включать электронную поставку таких звукозаписей на том основании, что на момент присоединения Китая к ВТО (ноябрь 2001 года) не было ни сложившейся системы торговли такими услугами, ни какой-либо правовой основы для такой торговли. И то и другое стало реальностью уже после присоединения Китая к ВТО. Аргументы Китая были отклонены. Выводы третейской группы были фактически сделаны со ссылками на обстоятельства заключения договора о присоединение Китая к ВТО, которыми в ее понимании являлись: (1) наличие технической возможности электронного распространения звукозаписей; (2) факт, что электронное распространение звукозаписей было частью коммерческого оборота (без уточнения, правда, в каких масштабах); и (3) ведение переговоров о разработке механизмов правового регулирования электронной поставки и распространения звукозаписей на международном и национальном уровнях. Выводы ТГ арбитрами были поддержаны.

Арбитры посчитали также обоснованным вывод ТГ о неприменимости в рамках рассматриваемого спора принципа in dubio mitius. Напомню, принцип in dubio mitius в контексте международного права он был сформулирован в 1925 г. в одном из консультативных заключений Постоянной Палаты Международного Правосудия: «Если формулировки положения договора не ясны, при выборе между несколькими допустимыми толкованиями применимым является то из них, которое накладывает меньшие обязательства на сторону». АО поставил под сомнение применимость принципа in dubio mitius в системе разрешения споров ВТО, сказав буквально: «…если бы принцип in dubio mitius был релевантным в рамках процедуры разрешения споров ВТО, в обстоятельствах настоящего спора он неприменим». Причем пришел к такому заключению без каких-либо дополнительных пояснений. И это несмотря на то, что ранее данный принцип применялся в практике разрешения споров ВТО. В частности, в докладе по спору ЕС – Гормоны АО при толковании Статьи 3.2. Соглашения СФМ сослался на принцип in dubio mutis, заключив, что «невозможно предположить, что суверенные государства намеревались взять на себя более, а не менее обременительные обязательства». Практика, к сожалению, показывает, что все возможно. Получается, что принцип in dubio mutis был применен ОРС ВТО при толковании положения международного многостороннего договора, а при толковании обязательств, по своей юридической природе тяготеющих к односторонним актам государств, нет. В то же время здравый смысл подсказывает, что должно быть наоборот. Ограничительное толкование, прежде всего, должно применяться при толковании перечней уступок по ГАТТ и ГАТС, условий протоколов о присоединении к ВТО, положений докладов рабочих групп о присоединении к ВТО. В противном случае толкование таких обязательств — по сути, обязательств одного государства перед остальными членами ВТО и самой организацией — будет расширительно-эволюционным. И государства, ставшие членами ВТО уже после учреждения организации, окажутся в заведомо проигрышном положении. Ведь несложно предположить, что «общее намерение» членов ВТО (по красней мере государств-учредителей) будет состоять в том, чтобы обязательства отдельно взятого государства были максимально широкими.

Не равносильно ли это тому, что беря на себя международные обязательства в рамках Протоколов о присоединении к ВТО, государства фактически ставят подпись на чистом листе бумаги? Интересно, что бы по этому поводу сказали сэр Фицморис и сэр Лаутерпахт?

Автор: А. С. Смбатян

Автор благодарит своего коллегу и друга Сергея Тымму за ценные комментарии к тексту.