К вопросу о пределах контроля членов ВТО над действием принимаемых ими мер

В рамках системы ГАТТ/ВТО устоялось понимание, что нарушение обязательств может быть не только de jure, но и de facto. При нарушении de jure сам текст нормативного или иного акта уже включает положение, не соответствующее обязательствам государства (отдельной таможенной территории) в рамках ВТО. При нарушении de facto нарушение складывается из практики применения меры, которая юридически может быть безупречна. В этой связи есть две проблемы.

В определенных, гипотетически существующих ситуациях, применение идеально сформулированной на бумаге меры может вести к нарушению обязательств в рамках ВТО. Здравый смысл говорит о том, что из этого не следует вывод о несоответствии самой меры правилам ВТО. У Апелляционного органа, однако, другое мнение. При рассмотрении спора США – Меры в отношении импорта, маркировки и продажи тунца и продукции из тунца (WT/DS381/AB/RW) арбитры, опираясь на некую умозрительную ситуацию, в которой при наличии определенного набора факторов когда-нибудь могло возникнуть нарушение, заключили, что рассматриваемая мера правилам ВТО не соответствует. В этой связи возникает вопрос: может ли и должен ли законодатель либо иной уполномоченный орган члена ВТО на момент принятия меры предусмотреть любые ситуации, в которых применение меры может вести к нарушению обязательств ВТО и, соответственно, используя весь арсенал юридической техники исключить любое такое нарушение в будущем?

Еще сложнее обстоит дело с нарушениями de facto. Например, для доказательства того, что мера нарушает обязательства по Статье III ГАТТ 1994 («Национальный режим»), нужно, среди прочего, продемонстрировать, что (а) отечественные товары аналогичны импортируемым; (б) мера устанавливает для импортируемых товаров менее благоприятный режим; (в) менее благоприятный режим ведет к ухудшению конкурентных условий для импортируемых товаров. Если позиция истца строится на том, что мера нарушает Статью III ГАТТ 1994 de facto, то в центре дискуссии ОРС ВТО будет вопрос о том, каким именно образом мера влияет на условия конкуренции, а именно, как мера работает на практике, т.е. в реальной жизни. И вот тут возникает проблема. Сложившаяся на сегодняшний день концепция нарушений de facto исходит из того, что члены ВТО контролируют не только применение меры, но и оказываемое ими влияние на условия конкуренции. Представляется, что подобный эффективно осуществляемый контроль (отголоски решений МС ООН по делу Никарагуа и МТБЮ по делу Тадича) просто невозможен. Здравый смысл опять подсказывает, что всегда может возникнуть ситуация, в которой влияние меры на условия конкуренции попадает в зону непредсказуемости, где и может возникнуть нарушение. Возникает вопрос: существует ли допустимый предел контроля членов ВТО над действием принимаемых ими мер, за рамками которого они уже не могут привлекаться к ответственности? Если существует, то каким именно образом может быть сформулирован стандарт доказательства того, что действие оспариваемой меры действительно находится вне пределов эффективного контроля члена ВТО?

Автор: А. С. Смбатян